OS MOMENTOS PROBATÓRIOS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

No Processo Penal, a valoração da prova é um direito no qual as partes se utilizam
para que suas teses defensivas e contrapostas sejam devidamente apreciadas pelo
juiz e este, por sua vez, decidirá. Destarte, os momentos probatórios no processo
penal têm suma importância para que se tenha um norte traçado e trilhos a serem
seguidos ao longo de toda busca e produção de provas. Por essa razão, o presente
estudo tem o fito de demonstrar passo a passo esse caminho probatório tão essencial.
Palavras chaves: I nvestigação. Propositura. Admissão. Produção. Valoração.
Abstract:
In criminal proceedings, evidence rules consist in a right by which the parties use
their theses opposing defensive and are duly appreciated by the judge and this, in
turn, will decide. Thus, evidence in criminal proceedings have paramount importance
in order to have a direction and trails to be followed throughout the entire search and
evidence. Therefore, the present study has the aim of demonstrating this procedure
step by step.
Keywords: Investigation. Evidences.
Introdução
Para que uma prova seja devidamente valorada deve passar por momentos
essenciais à verificação de sua legalidade e possível inclusão ao processo, motivo pelo qual
os momentos probatórios são direitos que podem ser subdivididos em cinco, quais sejam:
i) a investigação, ii) a propositura, iii) a admissão, iv) a produção, e v) a valoração. Assim
sendo, dada à importância peculiar de cada momento probatório, serão destrinchados um
a um, consoante se verifica a seguir.

1. I nvestigação
   O primeiro momento probatório estaria conectado à busca de provas.
   Conforme Gustavo Badaró afirma “tal direito sempre foi reconhecido, ainda q ue sem

• Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestrando em Direito Processual Penal
  pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob orientação do Professor Maurício Zanoide de
  Moraes. Advogado criminal. (http://lattes.cnpq.br/6167726843402233)
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  preocupação de estudá-lo sistematicamente, ao Ministério Público e ao acusador privado,
  sendo exercido, principalmente, por meio do inquérito policial”.1
  Todavia, o inquérito policial não é a regra, há casos em que são utilizados
  outros meios de investigações prévios, ou pelo fato da materialidade e da autoria delitiva
  se encontrarem tão evidentes que não seria necessária uma investigação.2
  Em regra, para as investigações preliminares, tem-se o inquérito policial
  que, segundo Marta Saad, pode ser entendido como um meio pelo qual se visa apurar o
  fato, “que aparenta ser ilícito e típico, bem como sua autoria, coautoria e participação, é o
  procedimento preliminar ou prévio, cautelar, realizado pela polícia judiciária3 e, portanto,
  de natureza administrativa e finalidade judiciária”.4
  Gustavo Badaró entende que o inquérito policial seria um procedimento
  investigativo administrativo realizado pela polícia judiciária, “consistente em atos de
  investigação visando apurar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria, a fim de que
  o titular da ação penal possa ingressar em juízo, bem como requerer medidas cautelares”.5
  Pode-se haver a interpretação desse tipo de investigação como sendo
  basicamente o caminho pelo qual se busca apurar o fato ilícito e típico com atos que
  visem à elucidação desse fato. Assim, o inquérito seria a reunião de atos com o fito de
  investigação criminal, conduzido sob a forma de diligências, exames e interrogatórios,
  realizados pela autoridade policial, que reduz a escrito e autua, com o fim de desvendar o
  crime comum e descobrir seu autor.
  Outros entendem ser o inquérito um preparatório da ação penal. Trata-se,
  “pois, de procedimento cautelar; de natureza administrativa; que contém investigação
  e instrução policial, acerca de fato, supostamente violante da norma penal; todas as
  circunstâncias que o envolvem, e respectiva autoria. O fim e o destino do inquérito são
  judiciários”.6
  Já há aqueles que defendem o inquérito policial como sendo uma forma
  de registro e coletas de provas do fato. Seria o registro formal, legal, e cronologicamente
  escrito, conduzido e elaborado por autoridade policial legitimamente incumbida para
  1 BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, t. 1. p. 204.
  2 Neste último caso, veja-se, por exemplo, nos crimes cometidos contra a honra, quando o delito é cometido
  por meio da imprensa e o autor assina a matéria publicada, ora, não haveria a exigência de uma investigação
  para averiguar as ocorrências.
  3 Cumpre esclarecer que a polícia se divide em Polícia de Segurança, que exerce a atividade preventiva
  e a de repressão imediata ao delito, no caso das polícias militares, e a Polícia Judiciária, que também é
  chamada de “repressiva”, que exerce a investigação do delito, ficando a cargo da Polícia Civil dos Estados e
  da Polícia Federal. Ambas as Polícias são órgãos administrativos, e a denominada “judiciária” se deve a sua
  finalidade de atividade, uma vez que o inquérito por ela desenvolvido será a base de um possível processo
  penal. (BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 41)
  4 SAAD, Marta. O direito de defesa do inquérito policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 139.
  5 BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1, p. 42.
  6 SAAD, Marta. op. cit., p. 140-142.
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  autenticar suas investigações e diligências nas apurações das infrações penais, das
  circunstâncias e dos autores. Seria ele composto pelas peças relativas às diligências
  realizadas para apuração do fato delituoso, requerimentos, autos de exames periciais,
  termos de declarações, depoimentos, etc.
  Por fim, como bem explicita Marta Saad, existem os que consideram o
  inquérito policial como sendo um “procedimento técnico-jurídico, formal e escrito,
  elaborado pela policia judiciária, enfeixando a coleta dos elementos materiais probatórios
  das infrações penais, de suas circunstâncias e a identificação dos seus autores, para
  auxiliar o Poder Judiciário na realização da justiça penal, bem como para a concretização
  de providências cautelares no interesse da ordem pública”.7
  Mirabete ensina, por sua vez, que é “todo procedimento policial destinado
  a reunir os elementos necessários à apuração da prática da infração penal e de sua autoria.
  Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem
  elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto em flagrante,
  exames periciais etc. Seu destinatário imediato é o Ministério Público ou o ofendido,
  que com ele formam sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. O
  destinatário mediato é o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar”.8
  Cabe esclarecer que tal procedimento não é indispensável para a propositura da ação
  penal.
  A finalidade do inquérito policial está instituída no art. 4º do Código de
  Processo Penal como sendo a apuração da existência da infração e a respectiva autoria e
  servirá de base para o Ministério Público, ou o querelante, para que forme a sua opinio
  delicti e dê o embasamento probatório suficiente para que ação penal tenha justa causa.
  Sendo assim, tal momento probatório é de evidente importância pelo fato
  de buscar elementos necessários para fundamentar uma possível ação penal, bem como
  para corroborar a sua inexistência.
  1.1. Outras formas de investigação preliminares (ou inquéritos extrapoliciais)9
  Consoante já explanado, não há somente o inquérito policial para as
  investigações preliminares, há, ainda, outras formas de averiguações como o inquérito
  policial militar, as comissões parlamentares de inquérito – CPI´s (Lei. n. 1.579/52),
  inquérito administrativo em sentido estrito, o extinto inquérito judicial do Decreto-Lei n.
  7.661/45, o inquérito policial do Código Florestal (Lei n. 4.771/65).
  7 SAAD, Marta. op. cit., p. 143.
  8 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 60.
  9 Há melhor exemplificação em BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro:
  Elsevier, 2008. t. 1, p. 43; e SAAD, Marta. O direito de defesa do inquérito policial. São Paulo: Revista dos
  Tribunais, 2004. p. 98-128.
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  São, por conseguinte, outras maneiras de se buscar elementos informativos
  para se fundamentar uma eventual ação penal. Veja-se o exemplo dos inquéritos
  parlamentares: não são instaurados para a busca exclusivamente penal, mas, sim, para
  investigação de fatos politicamente relevantes e reprováveis e, nessa averiguação, caso
  haja a descoberta de eventual delito, o relatório do que foi apurado é enviado ao Ministério
  Público para que tome as providências cabíveis.
  Assim, as CPI’s não têm a finalidade precípua de investigação penal, mas
  têm amplos poderes de atuação como se interpreta pela leitura do art. 2º da Lei n. 1.579/52,
  que aduz: “No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de
  Inquérito determinar as diligências que reportarem necessárias e requerer a convocação
  de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais
  ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de
  repartições públicas e autárquicas informações e documentos, e transportar-se aos lugares
  onde se fizer mister a sua presença”.10
  10 C abe salientar que embora as Comissões Parlamentares de Inquérito estarem revestidas por poderes
  investigatórios constitucionalmente garantidos nos termos do art. 58, parágrafo terceiro, da Constituição
  Federal (“As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das
  autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela
  Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de
  um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se
  for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
  infratores”), sua atuação não é ampla e descomedida. Dessa forma, apesar das CPI´s serem constitucionalmente
  protegidas em sua atuação investigatória, não podem atuar indiscriminadamente em todos os Poderes além
  de sua esfera de ação. Isso se deve ao fato da existência da já conhecida e defendida pelo Supremo Tribunal
  Federal “reserva de jurisdição”, isto é, casos em que a função jurisdicional somente pode ser exercida por
  integrantes do Poder Judiciário, que diante de um conflito de interesses, estariam os magistrados mais bem
  preparados para resolvê-los já que revestidos de garantias (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade
  de subsídios e a possibilidade de arguição de incompatibilidade) que proporcionam a imparcialidade no
  julgamento na tentativa de alcançar um resultado mais próximo do socialmente justo. Por exemplo, não
  pode uma Comissão Parlamentar de Inquérito invadir um domicílio alheio para realizar busca e apreensão no
  período diurno sem um mandado judicial, tampouco pode decretar a quebra de sigilo de dados simplesmente
  a bel prazer da investigação, há a necessidade de autorização judicial. Veja-se pelos julgados colacionados
  da Corte Máxima Brasileira: “Habeas Corpus. Formação de quadrilha visando à prática de crimes contra
  o INSS. Denúncia baseada, entre outros elementos, em provas coletadas por meio de busca e apreensão
  domiciliar ordenada por Comissão Parlamentar de Inquérito, em decisão não fundamentada, o que tem
  sido repelido por esta Corte (Mandados de Segurança n.s 23.452, 23.454, 23.619 e 23.661, entre outros).
  Denúncia que aponta a materialidade do delito, bem como indícios de autoria fortemente demonstrados por
  outros documentos, testemunhos e elementos carreados pelo Ministério Público. Inépcia da peça acusatória
  não configurada. Ordem concedida em parte, para o efeito de excluir os papéis que foram objeto da busca
  e apreensão irregular.” (HC 80.420, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 28-6-01, 1º Turma, DJ de 01-
  2-02); “Incompetência da Comissão Parlamentar de Inquérito para expedir decreto de indisponibilidade de
  bens de particular, que não é medida de instrução – a cujo âmbito se restringem os poderes de autoridade
  judicial a elas conferidos no art. 58, § 3º – mas de provimento cautelar de eventual sentença futura, que
  só pode caber ao Juiz competente para proferi-la. Quebra ou transferência de sigilos bancário, fiscal e de
  registros telefônicos que, ainda quando se admita, em tese, susceptível de ser objeto de decreto de CPI –
  porque não coberta pela reserva absoluta de jurisdição que resguarda outras garantias constitucionais –, há de
  ser adequadamente fundamentada: aplicação no exercício pela CPI dos poderes instrutórios das autoridades
  judiciárias da exigência de motivação do art. 93, IX, da Constituição da República.” (MS 23.466, Rel.
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  Outro exemplo de investigação extrapolicial é o inquérito administrativo
  em sentido estrito, utilizado pela Administração Pública, que pode ser disciplinar ou não,
  sendo que, no primeiro caso, visa à apuração da responsabilidade do servidor público e,
  no segundo caso, “envolvem pleitos dos administrados ou aplicação a eles de penalidades
  administrativas.”11
  Caso, no decorrer dessa investigação, seja descoberto qualquer ilícito
  administrativo e igualmente corresponder a um ilícito penal, a autoridade administrativa
  tem o dever, no exercício de sua função, de comunicar à autoridade competente para que
  esta tome as medidas cabíveis, assim, pode-se citar a sindicância12 e o inquérito civil13
  como formas preliminares de investigação extrapoliciais, que podem servir, ao mesmo
  tempo, no fornecimento de elementos de informação para a formação da justa causa do
  dominus litis no eventual oferecimento de uma denúncia.
  Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-5-00, Plenário, DJ de 6-4-01). No mesmo sentido: MS 23.471,
  Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 10-11-99, Plenário, DJ de 10-8-00; “O sigilo bancário, o sigilo
  fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica
  com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) – ainda que representem projeções específicas do
  direito à intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política – não se revelam oponíveis, em nosso sistema
  jurídico, às Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural
  derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos
  órgãos de investigação parlamentar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretarem,
  legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico,
  relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência
  concreta de causa provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se
  acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla investigação
  dos fatos determinados que deram causa à instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior
  controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5º, XXXV).” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello,
  julgamento em 16-9-99, Plenário, DJ de 12-5-00). Sobre o tema “reserva de jurisdição” e as Comissões
  Parlamentares de Inquérito, vide VILARES, Fernanda Regina. A reserva de jurisdição no processo penal:
  dos reflexos no inquérito parlamentar. 2010. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito. Universidade
  de São Paulo, São Paulo.
  11 SAAD, Marta. op. cit., p. 105.
  12 A sindicância constitui em uma espécie de “processo administrativo sumário para apurar irregularidade
  ou fato nocivo ao interesse público” e visa colher dados informativos sobre determinada matéria a ser
  averiguada (HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2006. p.
  992).
  13 O inquérito civil é uma investigação administrativa constitucionalmente prevista (Art. 129, III, da
  Constituição Federal: “São funções institucionais do Ministério Público: (…) III – promover o inquérito
  civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
  interesses difusos e coletivos”), cujo presidente é o Ministério Público e com objetivo precípuo de colher
  elementos de convicção para a possível propositura de ação civil pública. Segundo Hugo Nigro Mazzilli,
  “o inquérito civil presta-se não só a apurar lesões a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,
  como também, por analogia, a colher elementos preparatórios para a instrução de qualquer ação judicial de
  iniciativa do Ministério Público” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22. ed.
  São Paulo: Saraiva, 2009. p. 450. Nesse mesmo sentido: LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo
  coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 313).
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  1.2. Os controversos poderes investigatórios do Ministério Público
  Um tema ainda muito polêmico está no certame acerca dos poderes
  investigatórios conferidos ao Ministério Público, por essa razão, serão abaixo demonstrados
  os principais argumentos usados por aqueles defensores desse controverso poder de
  investigação, em contrapartida, os argumentos por aqueles contrários a essa interpretação.
  Os embasamentos por parte do Ministério Público para corroborar tal tese
  estão sob os pilares constitucionais do art. 5º, caput14 e parágrafo segundo;15 art. 127,16
  art. 129, incisos I, VI, VIII e IX;17 e art. 144, incisos I e IV,18 todos da Carta Republicana,
  bem como os pilares infraconstitucionais da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público
  (Lei n. 8.625/93);19 Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar
  n. 75/93) pelo art. 8º, inciso V; Código de Processo Penal Brasileiro nos arts. 4º e 39,
  parágrafo quinto; Resolução n. 13 do CNMP, de 02 de outubro de 2006; Resolução n. 77
  do Conselho Superior do Ministério Público Federal; Ato Normativo n. 314-PGJ/CPJ, de
  27 de junho de 2003.
  14 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
  aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
  e à propriedade (…)”
  15 “Art. 5º. § 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
  regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
  Brasil seja parte”.
  16 “Art. 127 – O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
  incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
  indisponíveis”.
  17 “Art. 129 – I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; VI – expedir notificações nos
  procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruílos,
  na forma da lei complementar respectiva; VII – exercer o controle externo da atividade policial, na
  forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII – requisitar diligências investigatórias e a
  instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
  IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe
  vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.
  18 “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
  preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
  I – polícia federal; (…) IV – polícias civis”.
  19 Os artigos mais utilizados para corroborar a tese em debate são os seguintes da Lei 8.625/93:
  “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras
  medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher
  depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução
  coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar
  informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais (…) c)
  promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a
  alínea anterior; (…)”.
  “Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e
  Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito: (…)”
  “Parágrafo Único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre
  outras providências: I – receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza,
  promover as apurações cabíveis que lhe sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas; II – zelar pela
  celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos; (…)”.
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  Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 785
  Entendendo-se, destarte, que seria perfeitamente lícito ao Parquet requisitar
  informações e documentos a fim de instruir procedimentos administrativos instaurados no
  exercício de suas funções institucionais.
  Isto porque, tais procedimentos destinam-se à coleta de elementos de
  convicção para que o Ministério Público possa identificar ou não a hipótese em que a lei
  exige sua iniciativa na propositura de qualquer ação pública.
  Assim, os fundamentos que têm o objetivo de agasalhar a permissão
  investigatória feita pelo Ministério Público estão, basicamente, alicerçados nos argumentos
  de que o Parquet possui a titularidade da ação penal; a inexistência de um monopólio
  investigativo; e a teoria dos poderes implícitos.
  Muito embora os julgados, não em sua totalidade, de Cortes Superiores20
  tenham aceitado os poderes investigatórios do Ministério Público, cabe deixar claro que
  se tem deixado de analisar elementos importantes os quais não assistem razão os poderes
  ao Órgão conferidos como será demonstrado.
  O disposto no art. 129, inciso I, da Carta Magna nada dispõe sobre qualquer
  autorização do Ministério Público proceder à investigação criminal diretamente, veja-se
  pelo art. 144, parágrafo quarto, da Constituição Federal, que dispõe: “§ 4º – às polícias
  civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência
  da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as
  militares”.
  O que se percebe é a clara distribuição de competências na qual a Polícia
  Judiciária seria a incumbida a investigar, logo caberia tão somente ao Parquet requisitar
  diligências investigatórias, de acordo com o art. 129, inciso VIII, da Lei Maior.
  Cabe deixar evidente o defendido por Manoel Gonçalves Ferreira Filho
  quando diferencia requisitar diligências e apurar infrações penais: “Se a Constituição dá
  ao Ministério Público o poder de ‘requisitar a instauração de inquérito policial’ é porque
  obviamente não lhe dá o poder de realizar a investigação criminal que se faz por meio de
  tal inquérito. Se o Ministério Público pudesse realizar tal inquérito, para que autorizá-lo a
  requisitar a instauração?”21
  Além disso, oferecer tais poderes ao Órgão é permitir a quebra do equilíbrio
  da própria distribuição de poderes de todo um sistema, uma vez que evidentemente estarse-
  ia pendendo para o lado de uma das partes de um eventual processo, cuja fiscalização
  não haveria, permitindo-se, inclusive, atuações perigosas, arbitrárias.
  20 Habeas Corpus n. 89.837 – DF. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 20/10/2009; STJ, 5ª Turma,
  HC n. 13368/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 03-4-2001, DJU de 04-6-2001, p. 194, LEXSTJ 146/329; TRF
  4ª REGIÃO – CORREIÇÃO PARCIAL N. 2004.04.01.005131-9/RS (DJU 01.12.24, SEÇÃO 2, P. 694, J.
  09.11.2004).
  21 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder investigatório do Ministério Público. Boletim do Instituto
  Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, n. 23, 2004. p. 3.
  R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
  786 Fabiano Yuji Takayanagi
  Igualmente, não se pode invocar a teoria dos poderes implícitos para permitir
  a investigação preliminar ministerial sob alegação de que poderia o Parquet oferecer
  denúncia sem inquérito policial, e que a Carta Republicana assegura a competência
  privativa para promover a ação penal juntamente com meios para alcançar tais fins.
  Ora, no primeiro caso, a ausência de inquérito corresponde à desnecessidade
  de colheita de elementos de informação, justamente pela justa causa estar suficientemente
  formada. No segundo caso, os meios para alcançar os fins, ação penal, não podem ser
  interpretados de forma distorcida, isto é, o fim da investigação é apuração de um fato e
  não a ação penal, dessa forma, há o inquérito policial para colheita de materialidade e
  indícios de autoria. A teoria dos poderes implícitos apenas corrobora para infringência
  constitucional, pois não se pode haver uma interpretação ampliativa para beneficiar
  uma parte erroneamente dita imparcial; é aceitar e ser conivente com um desequilíbrio
  sistêmico.
  Sendo assim, é evidente que, embora se tenha o conhecimento acerca dos
  poderes investigatórios do Parquet, é notório que não existem legislações explícitas
  abarcando a forma que essas investigações seriam feitas, possibilitando ampla margem
  de atuação, inclusive, arbitrariedades.22 Sendo assim, não tem o Ministério Público
  atribuições para promoção de investigação preliminar, uma vez que se trata da esfera
  exclusiva da Polícia Judiciária.

1. Propositura (indicação, requerimento)
   O direito de proposição de provas, o segundo momento probatório, para
   Antonio Magalhães Gomes Filho, faz parte do direito à prova como um poder de iniciativa
   em relação à introdução do material probatório no processo, que seria reconhecido pelas
   legislações como direito não só das partes, como também de outros interessados.23
   O Projeto de Lei do Senado 156 (redação de 07 de dezembro de 2010) tem
   em seu art. 165 que “as provas serão propostas pelas partes”.
   Seria, portanto, o simples fato das partes poderem requerer a produção das
   provas por elas trazidas em juízo com o fito de fazer valer sua tese ou de acusação, ou de
   defesa.
   Contudo, parece haver a possibilidade, à luz do atual Código de Processo
   Penal, da instrução probatória por parte do magistrado como se depreende pelo art. 156:
   22 Aury Lopes Jr. entende que “a legislação existente sobre o chamado controle externo da atividade policial é
   insatisfatória e minimalista, limitando-se a definir meros instrumentos de controle da legalidade. Permanece
   a lacuna e não se pode afirmar que, com a atual legislação, o MP possa assumir o controle do inquérito
   policial”. (LOPES Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 5. ed. Rio de
   Janeiro: Lumen Juris, 2010. v. 1, p. 261).
   23 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
   Tribunais, 1997. p. 88.
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 787
   Art. 156 A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
   facultado ao juiz de ofício:
   I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
   antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
   observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
   da medida;
   II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
   sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida
   sobre ponto relevante.
   Assim, tal matéria será melhor explanada abaixo.
   2.1. A instrução probatória do juiz
   O tema da instrução probatória do juiz, relativa à imparcialidade do
   julgador, está inserto em um tema mais amplo que trata do sistema acusatório. Este, por
   sua vez, deve ser entendido para que se compreenda a impossibilidade de um julgador agir
   de forma instrutória em desfavor do imputado.
   No sistema acusatório, tem-se “o poder de decisão da causa entregue a um
   órgão estatal, por sua vez distinto daquele que dispõe do poder exclusivo de iniciativa do
   processo”.24 É também formado por normas e princípios fundamentais orientados pelo
   princípio acusatório.25
   Pois bem, cumpre deixar cristalino que poder instrutório é diverso de
   investigatório. Investigação é aquela que antecede a fase processual da persecução penal,
   conforme já debatido quanto aos inquéritos policiais e extrapolicias. Na fase judicial, por
   seu turno, a quantidade e incidência de garantias processuais é muito maior.
   Ademais, na fase investigatória, busca-se a construção de uma tese acusatória
   em que se procura identificar o fato a ser imputado. Toda a dinâmica da referida fase é
   pautada pela natureza investigatória e os atos são para obtenção de provas, assim, parte-se
   de um marco inicial e tem-se como objetivo a elaboração de uma tese investigatória; logo,
   os poderes das autoridades nesta fase são investigatórios.
   24 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de
   Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p. 112.
   25 O princípio acusatório, de acordo com Geraldo Prado, pode ser entendido sob dois pontos de vista, o estático
   como processo de partes com direito de ação, direito de defesa e o poder jurisdicional; e o ponto de vista
   dinâmico relacionado às funções de cada parte e como se entrelaçam (juiz, réu, defensor, autor). Assim,
   é fundado na oposição entre acusação e defesa com seus respectivos direitos, deveres, ônus, faculdades,
   exigindo-se, portanto, um processo de partes. Nesse sentido, há a busca da acusação e da defesa conformar
   o juízo, que deve ser feito por um juiz constitucionalmente imparcial, é a decisão jurisdicional. Conforme
   defende Prado, “a real acusatoriedade depende da imparcialidade do julgador” (PRADO, Geraldo. op. cit.,
   p. 116). Pode também tal princípio estar presente em momento pré-processual quando o titular da ação penal
   atuar na busca de elementos de formação da convicção judicial.
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   788 Fabiano Yuji Takayanagi
   Após a denúncia, tem-se um fato imputado. O que se realiza na segunda
   fase processual é a análise da veracidade da afirmação, assim, submete-se a tese acusatória
   a um experimento de prova. Nesse momento, não se investiga, mas faz-se instrução e os
   poderes concedidos ao juiz nesta fase não são investigatórios, mas instrutórios.
   Ao final da persecução penal, alguns estados subjetivos podem ocorrer
   ao julgador, possibilitando-o concluir se a afirmação é verdadeira, momento em que
   será reconhecida a procedência do pedido e a sentença condenatória. Ou a experiência
   probatória tem a condição de revelar que a tese acusatória é falsa, total ou parcialmente e
   a solução natural seria a absolvição. O magistrado pode, por fim, chegar a uma situação
   de dúvida, possibilitando duas soluções: a absolvição, pelo in dubio pro reo, que seria a
   mais coerente; ou a persistência de dúvida que, em tese, poderia ser sanada pelo fato da
   provável existência de outros elementos de prova ainda não trazidos aos autos.
   Nessa fase é que se insere o tema dos poderes instrutórios do juiz, cujo
   objetivo é dirimir a dúvida relevante. A nova prova tem a capacidade de suprir por
   completo a dúvida, tanto no sentido da condenação como da absolvição. Se a dúvida
   persistir, impõe-se a absolvição.
   Nesse contexto, é indispensável explanar os tipos de sistemas processuais,
   quais sejam, o acusatório, o inquisitório, e o misto, e, na common law, o adversarial e o
   inquisitorial.
   Ada Pellegrini Grinover faz uma comparação, de maneira sintética, o que
   distingue o modelo acusatório do inquisitório.26 O sistema acusatório, teria as funções
   de acusar, defender e julgar atribuídas a órgãos distintos. Já no sistema inquisitório, as
   funções estariam reunidas e o inquisidor deve proceder espontaneamente. Nas palavras de
   Grinover, “é só no processo acusatório que o juízo penal é o actum trium personarum, de
   que falava Búlgaro, enquanto no processo inquisitório a investigação unilateral a tudo se
   antepõe tanto que dele disse Alacalá-Zamora não se tratar de processo genuíno, mas sim
   de forma autodefensiva da administração da justiça”.27
   Assim, no sistema inquisitório o mesmo sujeito processual que apresenta a
   tese acusatória, julgá-la-á. Poderá haver uma investigação policial presidida por um juiz,
   mas não existirá, nesse caso, um processo.
   26 Para Aury Lopes Jr. e Jacinto Coutinho, a principal característica deste sistema é a premissa de que não se
   pode haver coincidência subjetiva entre o poder de acusar e julgar, ou seja, o órgão que apresenta a acusação
   não necessariamente deve ser o mesmo a julgar. Assim, a essência estaria na gestão da prova, não pode ser
   acusatório um sistema em que, mesmo havendo separação de funções, o juiz tenha iniciativas probatórias
   ex officio, pois seria difícil imaginar que o sujeito promotor da tese acusatória esteja apto a julgar com
   imparcialidade. (LOPES Jr., Aury. Introdução crítica ao processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen
   Juris, 2010; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal
   brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Nota Dez Editora, n. 1. 2001.)
   27 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Revista Brasileira
   de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, a. 7, n. 27. 1999. p. 75.
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   No modelo acusatório, portanto, os elementos probatórios colhidos em fase
   preliminar de investigação, anterior ao processo, não podem servir para a formação do
   convencimento do julgador se forem as únicas peças informativas apresentadas, sem ter
   passado pelo contraditório, ressalvadas as hipóteses de provas irrepetíveis, antecipadas,
   ou cautelares, de acordo com o art. 155, do Código de Processo Penal.
   E, ainda, o exercício da jurisdição depende de acusação formulada por órgão
   diverso do juiz e todo o processo deve se desenvolver em contraditório pleno perante o
   juiz natural.
   O sistema misto,28 por sua vez, surgiu na época da Revolução Francesa. O
   iluminismo destruiu as concepções continentais e passou-se a buscar uma aproximação
   com o modelo inglês, assim, passou-se a mesclar os dois modelos. Alguns chamam de
   inquisitório reformado, pois dizem que é o inquisitório com roupagem acusatória e há
   grande alargamento deste modelo misto no qual se encontram desde modelos muito
   próximos aos modelos puros até misturas mais equilibradas.
   Na common law, conforme mencioando, existem os sistemas adversarial e
   o inquistorial. O modelo adversarial é aquele no qual o juiz fica de fora do duelo entre as
   partes, fixa apenas as regras e vela pelos seus cumprimentos, assim, os magistrados não
   interferem, apenas assistem ao embate processual. Há a “predominância das partes na
   determinação da marcha do processo e na produção das provas”.29 No inquisitorial system
   as atividades de determinação da marcha do processo, bem como na produção de provas
   recaem de preferência sobre o juiz.
   Entendido tais conceitos, no sistema brasileiro, conforme o art. 129, I da
   Carta Republicana, compete privativamente ao Ministério Público promover a ação penal
   pública, inferindo-se que o constituinte adotou o modelo do sistema acusatório.
   O Supremo Tribunal Federal reconhece o modelo acusatório como abraçado
   pelo constituinte, declarando inconstitucional o art. 3 da Lei n. 9.034/95,30 por conferir ao
   juiz o poder de colheita de prova.31
   No texto do art. 156, do Código de Processo Penal, quando trata da produção
   antecipada de prova, define-se a medida cautelar e a prova é colhida para se resguardar o
   interesse da atividade probatória.
   28 Em sentido crítico pela inexistência de um sistema misto, coloca Aury Lopes Jr. que a classificação de
   sistema mista pecaria por insuficiência por não enfrentar “o ponto nevrálgico da questão: a identificação do
   núcleo fundante”. (LOPES Jr., Aury. Introdução crítica ao processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen
   Juris, 2010. p. 164)
   29 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Revista Brasileira
   de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, a. 7, n. 27. 1999. p. 72.
   30 Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo
   preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais
   rigoroso segredo de justiça.
   31 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. In. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.) As reformas no
   processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 261.
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   790 Fabiano Yuji Takayanagi
   Nesse contexto, o “juiz pode determinar produção antecipada de provas
   consideradas urgentes e relevantes, a lei não contempla outra coisa senão a iniciativa
   judicial para a antecipação de atos tendentes à formação de provas – não de elementos
   de investigação-, diante do risco de desaparecimento ou deterioração das fontes de
   informação”.32
   Quanto ao art. 212, do Código de Processo Penal, até a reforma pela Lei
   11.690/08, utilizava-se o sistema presidencial no qual o juiz fazia as perguntas às partes
   como intermediador e, pós-reforma, não cabe mais ao magistrado tal iniciativa. Ele
   pergunta ao final e apenas para esclarecer dúvida que tenha remanescido. Este artigo tem
   inspiração nitidamente adversarial, contudo não se pode com isso dizer que o modelo do
   Código é o adversarial do sistema inglês.
   O Projeto de Lei n. 156/09 de Código de Processo Penal tem uma clara
   preocupação, conforme sua própria exposição de motivos, que seria a manutenção do
   modelo acusatório. Há, no mencionado Projeto, que poder instrutório não é incompatível
   com o modelo acusatório, mas interferência na fase investigatória é incompatível.
   O inquérito policial não mais passará pelo juiz e caberá a ele apenas analisar
   as medidas cautelares como restrições de direito, análise de flagrante, prisões cautelares,
   busca e apreensão, interceptação das comunicações telefônicas etc. Será decidido pelo
   juiz de garantias33 e o magistrado que enfrentar estas medidas não poderá ser o mesmo
   juiz da ação penal condenatória.
   Os poderes instrutórios do juiz prejudicariam a imparcialidade, uma vez
   que o recolhimento da prova pelo magistrado acabaria por antecipar o juízo acerca
   32 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. In. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.) As reformas no
   processo penal. São Paulo: RT, 2009. p. 261.
   33 Aury Lopes Jr. já discutia em seu livro Sistemas de investigação preliminar no processo penal a existência
   do juiz de garantias, seria um juiz DA instrução e não DE instrução que não realizaria tarefas investigatórias
   ou instrutoras, “senão de garantia, como um verdadeiro garante, atuando no controle da adoção e realização
   das medidas restritivas de direitos fundamentais”. O jurista elenca as funções do mencionado juiz: “função
   de garantia da liberdade pessoal e da liberdade das comunicações do sujeito passivo; função de controle da
   duração da investigação preliminar e da modalidade de ação penal que deverá exercer o Ministério Público;
   função de garantia da formação antecipada da prova no incidente probatório; função de decisão e controle
   do resultado da investigação preliminar na audiência preliminar”. Assim, o juiz que atuou na investigação
   preliminar estaria prevento e não poderia presidir o processo, mesmo que tivesse decretado qualquer medida
   cautelar, pois sua imparcialidade estaria comprometida, logo impossibilitado de julgar. (LOPES Jr., Aury.
   Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 265-
   266). Na Comarca da Capital do Estado de São Paulo, tem-se a atuação deste “tipo” de juiz de garantias
   no Departamento de Inquérito Policial e Polícia Judiciária (DIPO). Veja-se pelo exposto de Moacir Martini
   de Araujo, “os persecutórios policiais na capital tramitam perante determinados juízes que não atuam no
   feito durante a segunda fase da persecução penal, trata-se do DIPO (Departamento de Inquérito Policial
   da Capital), trata-se de um verdadeiro juiz de garantias, o que só contribui a dignidade do investigado”
   (ARAUJO, Moacir Martini de. Mais uma amostra da crise pós-moderna vivenciada pelos poderes e
   instituições democráticas do brasil – breves comentários sobre a inconstitucionalidade da resolução n.
   063/09 do conselho da justiça federal. Disponível em: www.ibccrim.org.br. Acessado em: 05 abr.
   2011)
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   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 791
   dela, haveria um prévio raciocínio para justificar a busca, portanto, estaríamos diante de
   uma violação constitucional, todavia cabendo uma única exceção: a permissão de tais
   poderes à assistência do acusado.34 Assim, permitir o poder instrutório do juiz é aceitar o
   pensamento de um julgador inquisidor na busca da inexistente verdade real.
   Há que se fazer menção aos dizeres de Geraldo Prado quando explicita
   “quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal
   condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da
   imparcialidade do julgador”.35
   Nesse sentido, o inciso I, do art. 156, do Código de Processo Penal pode
   ser considerado inconstitucional, pois o magistrado não pode ter qualquer poder de
   investigação.
   Já no inciso II do mesmo artigo, em fase judicial, pode-se interpretar
   que o juiz não pode no curso do processo determinar, de ofício, meios de investigação,
   ou buscar provas, etc., mas poderia diligenciar em provas já em curso, diligências
   estas necessariamente obedecendo ao princípio da motivação das decisões, portanto
   devidamente fundamentadas.
   Assim sendo, o momento de propositura da prova corresponde ao direito
   conferido às partes de requerer ao juiz a produção de provas sobre fatos pertinentes e
   relevantes para a confirmação de suas alegações. Este, de seu lado, não pode agir em
   busca de provas sob pena de ferir frontalmente o sistema acusatório e a própria lógica
   dialética do processo.
2. Admissão
   O direito à admissão refere-se ao deferimento do requerimento de proposição
   das provas que sejam lícitas, pertinentes e relevantes. “A admissão ou deferimento das
   provas se dá por decisão judicial. Correlato à proposição de provas lícitas é o direito de
   exclusão das provas inadmissíveis. A inadmissibilidade é uma sanção processual que visa
   a impedir que provas viciadas ingressem no processo e possam influenciar, de alguma
   forma, o convencimento judicial”.36
   34 De acordo com Geraldo Prado, “segundo o princípio acusatório, não se deve encontrar aquele pertinente
   à investigação judicial, permitindo-se, quando muito, pela coordenação dos princípios constitucionais
   da justiça material e presunção de inocência, que moderadamente intervenha, durante a instrução, para,
   na implementação de poderes de assistência ao acusado” (PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a
   conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p. 129-130).
   35 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de
   Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p. 129.
   36 BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 204.
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   792 Fabiano Yuji Takayanagi
   Dessa maneira, esse momento probatório se aplica ex ante nos casos em
   que a lei expressa e veda a determinada prova, difere-se, pois, da nulidade que se opera
   ex post factum.
   É, segundo Antonio Magalhães Gomes Filho, “a efetiva permissão para o
   ingresso dos elementos pretendidos pelos interessados que caracteriza a observância do
   direito à prova; por isso, somente através de uma disciplina legal das hipóteses de rejeição
   das provas, acompanhada da exigência de decisões expressas e motivadas, e adotadas
   após o debate contraditório, pode estar satisfeita a garantia”.37
   Haveria, portanto, uma valoração prévia feita pelo legislador com o objetivo
   de evitar que elementos provenientes de fontes viciadas, ou meio de provas inidôneo,
   tenham o ingresso no processo e sejam valorados pelo magistrado na reconstrução dos
   fatos. É por essa razão que se faz uma formulação negativa como inadmissibilidade,
   proibição de prova, exclusionary rules.
   A admissibilidade decorre de uma apreciação feita antecipadamente,
   impedindo que uma irregularidade se consume. Tenta-se de evitar o ingresso do ato
   processual irregular. Nesse sentido, a inadmissibilidade, “por operar em momento
   anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, impede a produção de qualquer efeito
   válido, aproximando-se mais da ideia da inexistência (jurídica) do ato vedado pela lei
   processual”.38
   Difere-se do plano da nulidade39 no qual paira no tocante à questão da
   validade e da eficácia dos atos processuais. Assim, a atividade processual deve estar
   de acordo com os ditames do legislador e sua observância estaria o mais próximo da
   participação efetiva dos interessados e da possibilidade de correção dos atos jurisdicionais.
   Ela é declarada depois do ato irregular ter adentrado ao processo.
   Segundo Gomes Filho, a valoração prévia é mais evidente no sistema da
   common law, uma vez que o julgamento dos fatos estariam atrelados a cidadãos comuns,
   37 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
   Tribunais, 1997. p. 88.
   38 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
   Tribunais, 1997. p. 94.
   39 São atos processuais inexistentes aqueles aos quais falta, de forma absoluta, algum dos elementos exigidos
   pela lei; neles, o vício é de tal gravidade que sequer seria possível considerá-los como atos processuais; são
   na verdade, não-atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a inexistência constitui um
   problema que antecede a qualquer consideração sobre a validade. Por outro lado, dentre os atos processuais
   imperfeitos, os atos nulos são aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento
   de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico. Nesses casos, a desconformidade pode levar ao
   reconhecimento da ineficácia do ato porque, ao reverso do que sucede no direito privado, a nulidade dos atos
   processuais não é automática, dependendo sempre seu reconhecimento de um pronunciamento judicial em
   que seja não somente constatada a atipicidade do ato, mas também analisados os demais pressupostos legais
   para a decretação da invalidade. (GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE, Antonio; GOMES FILHO,
   Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
   18-19)
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   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 793
   facilmente iludidos por certas provas com valor diverso do que realmente possuem. É
   também encontrada tal tipo de valoração antecipada em ordenamentos de tradição
   continental. Exclui-se, portanto, as provas que possam levar o julgador a uma reconstrução
   inexata dos fatos, ou pode estar baseada em considerações estranhas à pesquisa da
   verdade, “como ocorre em relação à inadmissibilidade de provas cuja obtenção importe
   em violação de outros direitos, especialmente aqueles de natureza fundamental, inscritos
   na Constituição”.40
   Deste modo, há que se discutir acerca das provas ilícitas nesse momento
   probatório.
   3.1. As provas ilícitas no Processo Penal
   Quando se trata da prova ilícita, deve-se remeter à prova vedada ou proibida
   como um gênero que se divide em dois sub-tópicos, quais sejam a própria prova ilícita e a
   prova ilegítima. Essa divisão foi conceituada pelo italiano Nuvolone e trazida e implantada
   no Brasil por Ada Pellegrini Grinover.41
   Deve-se fazer tal distinção pelo fato de ambas as provas vedadas ocorrerem
   em planos distintos, ou seja, a prova ilegítima tem o momento de violação na sua produção,
   é, pois, uma violação endoprocessual. Seu plano de discussão é o de validade podendo-se
   arguir a sua nulidade. Exemplo no caso da prova produzida na oitiva de uma testemunha,
   em que o magistrado não permite a formulação de perguntas a uma das partes, nesse caso,
   pode-se alegar a nulidade permitindo-se a reformulação do momento processual violado.
   Nesse mesmo sentido, Walter Coelho42 afirma que a prova será ilegítima
   a partir do momento em que conflitar com uma norma de caráter processual, assim,
   teríamos uma prova à deriva do ordenamento jurídico processual e que, no momento
   de discordância e desrespeito ao direito instrumental, produziu-se de forma ilegítima. E
   Adalberto Aranha43 deixa cristalino que a ofensa ao direito quando da produção da prova,
   de sua introdução ao processo, ferindo uma norma processual é o caso de prova ilegítima.
   A prova ilegal, de seu lado, tem o seu momento de violação anterior ao
   processo, isto é, ocorre na sua obtenção, é extraprocessual. Viola-se, nesse caso, um direito
   material, mais especificamente uma intimidade, privacidade, integridade, ou seja, um
   direito e garantia pessoal. Seu plano de discussão é o da existência, mais especificamente,
   da inexistência, pois se trataria de uma não-prova e, em havendo, sua utilização deverá
   40 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. op. cit., p. 95.
   41 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. São
   Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 96-99.
   42 WALTER, Coelho. Prova indiciária em matéria criminal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996.
   p. 131.
   43 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
   p. 49-52.
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   794 Fabiano Yuji Takayanagi
   tal prova ser extirpada, pois é constitucionalmente inadmissível. É o caso da prova obtida
   mediante tortura, fere-se aqui um direito e garantia fundamental e tal prova é inadmissível.
   A mencionada distinção é o entendimento do Supremo Tribunal Federal
   corroborado pelo julgamento do HC n. 81.167/BA, cujo relator, o Ministro Gilmar
   Mendes, diferenciando que prova ilícita é aquela que viola norma ou princípio de direito
   material e prova ilegítima é aquela que ofende normas ou princípios de Direito Processual.
   Portanto, quanto à distinção no plano da natureza da norma violada,
   segundo Luiz Francisco Avolio,44 temos a diferenciação em relação ao momento de sua
   transgressão: a prova ilegítima tem sua ilegalidade ocorrida no momento de sua produção
   no processo, já a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova,
   anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este processo.
   As Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de
   São Paulo45 adotaram posições da inadmissão de qualquer prova obtida por meio ilícitos.
   Isso resultou em Súmulas:
   Número 48 – Denominam-se ilícitas as provas colhidas com
   infringência a normas e princípios de direito material;
   Número 49 – São processualmente inadmissíveis as provas
   que infringem normas e princípios constitucionais, ainda
   quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem
   cominação processual expressa;
   Número 50- Podem ser utilizadas no processo penal as
   provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa.
   Nessa mesma seara da prova ilegal, há a discussão de sua possível
   incorporação e valoração no processo invocando a proporcionalidade46 na ótica da defesa
   aplicada pela doutrina alemã e discutida, hodiernamente, no Brasil, cuja consequência
   seria a eventual aceitação de uma prova ilegal utilizando-se do sopesamento de valores,
   isto é, caso a caso dever-se-ia sopesar o interesse maior que prevaleceria sobre o menor.
   A doutrina majoritária, como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance,
   Antonio Magalhães Gomes Filho, é contundente; não se pode aceitar tal argumento,
   podendo acarretar sérios riscos, com ressalva da prova ilícita pro reo em que o réu poderia
   valer-se de uma prova ilícita para defender-se e provar sua inocência agasalhado pela
   44 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São
   Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 38-40.
   45 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
   Recursos no processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 355.
   46 Cabe deixar claro que embora a doutrina entenda como sinônimos a “razoabilidade” e “proporcionalidade”,
   existem diferenças quanto à origem e aplicação, para tanto, Virgílio Afonso da Silva aclareou esse equívoco
   comumente cometido pela doutrina e jurisprudência, vale a leitura do artigo O proporcional e o razoável
   para aprofundamento do tema (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos
   Tribunais, São Paulo, v. 798, p. 23-50, abr., 2002).
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   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 795
   proporcionalidade. É o exemplo de um réu que intercepta uma conversação telefônica sem
   autorização judicial para comprovar sua inocência.
   Por outro lado, pode-se interpretar o direito fundamental da inadmissibilidade
   das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inciso LVI, da Carta Magna) como sendo
   uma regra e não um princípio,47 dessa forma, inexistindo qualquer cláusula de exceção
   permitindo a admissão de uma prova ilícita, é inconstitucional afirmar que são admissíveis
   as provas ilícitas pro reo, defendido pela doutrina majoritária.
   Nesse sentido, a denominada “prova ilícita pro reo” não se trata sequer de
   prova ilícita, pois estar-se-ia diante de uma excludente de ilicitude, logo, à luz do art. 23
   do Código Penal,48 não haveria crime, tampouco ilicitude.
   Assim sendo, a regra da inadmissibilidade das provas obtidas por meio
   ilícitos, não possuindo qualquer cláusula de exceção, não permite invocar a regra da
   proporcionalidade para que seja admitida no processo a dita “prova ilícita pro reo”, ora,
   estaria o réu acobertado pela possibilidade de demonstrar que se tratava de uma excludente
   de ilicitude, por exemplo, de legítima defesa, logo constitucionalmente e processualmente
   permitidos.
   3.1.1. As provas ilícitas por derivação
   Deve-se, igualmente, fazer menção à prova ilícita por derivação como sendo
   aquela que chegou por intermédio de outra prova ilícita, ou seja, mesmo que a prova final
   seja lícita, se foi colhida de uma ilícita, contamina esta àquela. É o caso de uma confissão
   extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do
   crime, que vem a ser regularmente apreendido.
   A ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são,
   assim, igualmente banidas do processo. Trata-se da teoria dos frutos da árvore envenenada
   (fruit of poisonous tree doctrine) da Suprema Corte norte-americana.
   Todavia, na jurisprudência americana, o critério dos frutos da árvore
   envenenada não tem levado a uma proibição absoluta, admitindo-se exceções, quais
   sejam, os casos de independent source e de inevitable discovery. A primeira exceção, da
   fonte independente, foi reconhecida pela Suprema Corte em caso de 1960, no qual um
   47 A diferenciação entre regras e princípios, bem como a teoria da impossibilidade de sopesamento entre
   regras e regras com princípios está bem explanada nos dizeres de Virgílio Afonso da Silva (SILVA, Virgílio
   Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
3. p. 43-56); Maurício Zanoide de Moraes (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência
   no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para elaboração legislativa e para decisão
   judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 297-309); e Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria dos
   direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2009).
   48 “Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa;
   III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   796 Fabiano Yuji Takayanagi
   acusado preso ilegalmente, teve suas impressões digitais tiradas ligando-o a um roubo
   pelo fato de se tratar de prova ilícita por derivação, não puderam ser usadas. Porém, em
   segundo julgamento, a acusação apresentou as impressões digitais contidas em arquivo do
   FBI, reconhecendo-se, assim, a validade da prova, pois não havia conexão com a prisão
   arbitrária. Era uma desconexão causal entre a prova que fundamenta a decisão e as obtidas
   ilicitamente.49
   A segunda exceção, da descoberta inevitável, advém de um caso de 1984,
   cuja Suprema Corte não considerou a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.
   O acusado havia matado uma criança e ocultado o seu corpo; foi iniciada busca com cerca
   de 200 voluntários, nesse tempo, o acusado confessou o paradeiro do corpo por meio de
   prova ilegalmente obtida. A Corte considerou ilegal a confissão, mas válida a descoberta
   do corpo, pois era inevitável e não teria relação com a ilegalidade.50
   Essas duas exceções nas quais não se haveria a contaminação das provas
   pelas ilícitas, à luz da teoria da árvore dos frutos envenenados, foram adaptadas à doutrina
   pátria a fim de trazê-las sob a forma da Lei 11.690/08, com equívocos, conforme será
   demonstrado.
   3.2. As disposições processuais das provas ilícitas
   A Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, inciso LVI, que são
   inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos, portanto, aceitá-las, é
   ferir uma norma constitucional. Ademais, com a nova redação do art. 157, caput, do CPP,
   corrobora tal entendimento dispondo que:
   Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
   processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
   violação a normas constitucionais ou legais.
   § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das
   ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
   entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
   obtidas por uma fonte independente das primeiras.
   § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si
   só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
   investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir
   ao fato objeto da prova.
   49 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas no
   processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 267-268; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
   O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 108-110.
   50 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas no
   processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 267-268; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
   O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 108-110.
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 797
   § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova
   declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão
   judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
   O legislador nacional com a nova redação dada ao art. 157 e parágrafos do
   CPP (Lei n. 11.690/08) reconheceu a inadmissibilidade das provas derivadas da ilicitude
   inicial e ressalvou duas situações: “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
   umas e outras”; e “quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
   das primeiras”.
   Ora, quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras é,
   por óbvio, a possibilidade de valer da prova, pois se não há vínculo entre ambas as provas,
   elas não podem ser derivadas uma da outra.
   Agora, equivocou-se o legislador quando tratou do conceito de fonte
   independente se afastando da jurisprudência americana, pois quando utiliza do verbo
   “puderem ser obtidas”, dá-se a entender que bastaria a simples possibilidade de que a
   prova venha a ser obtida por meio lícito para afastar a sua contaminação pela ilegalidade
   inicial.
   E no parágrafo segundo do art. 157 do CPP, quando buscou definir fonte
   independente, equivocou-se ao dispor que seria “aquela que por si só, seguindo os trâmites
   típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir
   ao fato objeto da prova”, isso abre portas para que, sob esse fundamento, toda e qualquer
   prova derivada de outra ilícita venha a ser convalidada. É aceitar que uma confissão
   mediante tortura indicando local de uma prova documental e, a partir daí, mediante um
   mandado judicial para busca e apreensão e com a observância de todas as formalidades, o
   documento é apreendido.
   Nesse diapasão, a prova obtida continuaria sendo ilícita advinda da derivada,
   igualmente ilícita, na verdade, parece ter ocorrido uma confusão do legislador entre as
   exceções de fonte independente e descoberta inevitável. Dessa forma, a maneira como está
   redigido o parágrafo segundo do art. 157 do CPP pode ser considerada inconstitucional.
   O parágrafo terceiro de mesmo artigo dispõe que, uma vez desentranhada a
   prova declarada inadmissível, deverá ser inutilizada por decisão judicial, logo descartaria
   sua possível utilização em eventual processo, como forma, por exemplo, de uma prova
   ilícita pro reo.51
   51 Nesse caso, a inutilização das provas inadmitidas, é fator de discórdia, pois Antonio Magalhães Gomes
   Filho, com razão, ressalta que uma prova declarada ilícita num determinado processo possa vir a ser utilizada
   validamente em outro. Seria o caso de se utilizar essa prova ilícita do processo “A”, mas validamente lícita
   no processo “B” em defesa do acusado no caso de uma prova ilícita pro reo em uma revisão criminal.
   Acrescenta o doutro mestre que se foi afastado proposta importante do Projeto de Lei 4.205/2001
   que dispunha: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada ilícita, serão tomadas as
   providencias para o arquivamento sigiloso em cartório. O que seria nesse contexto muito mais plausível de
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   798 Fabiano Yuji Takayanagi
   Ademais, quando menciona o mesmo parágrafo acerca da preclusão,
   possibilita a interpretação de que seria viável recurso contra a completa inutilização de
   tais provas. É uma interpretação por analogia do art. 581, XVIII, do CPP. E, na parte final,
   quando faculta às partes acompanhar o incidente, deveria ser obrigatória a presença das
   partes, tendo em vista a garantia da autodefesa e da defesa técnica, portanto, disposição
   inconstitucional.52
   Destarte, não se pode valer-se de provas ilícitas e expô-las ao livre
   convencimento de um juiz para apuração de uma verdade, vez que há indubitavelmente
   os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana proibindo tal ato. De nada
   adiantaria princípios constitucionais e processuais penais, bem como os Direitos Humanos
   positivados na Carta Republicana sob a forma de Direitos e Garantias Fundamentais se
   não fossem seguidos, obedecidos.
   Por conseguinte, as provas ilícitas são inadmissíveis pela Carta Republicana
   de 1988, logo não podem sofrer qualquer juízo de valor, apenas devem ser excluídas, e,
   portanto, desentranhadas do processo de acordo com a nova redação do art. 157 do Código
   de Procedimento Penal.
   Cabe mencionar o Projeto de Lei do Senado n. 156/09 (última redação de
   07 de dezembro de 2010) que dispõe em seus art. 166 e 167, no tocante à admissão das
   provas, o seguinte:
   Art. 166. O juiz decidirá sobre a admissão das provas,
   indeferindo as vedadas pela lei e as manifestamente
   impertinentes, irrelevantes ou protelatórias.
   Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas
   serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei
   civil.
   Art. 167. São inadmissíveis as provas obtidas por meios
   ilícitos e as delas derivadas.
   Parágrafo único. A prova declarada inadmissível será
   desentranhada dos autos e arquivada sigilosamente em
   cartório.
   Depreende-se do PLS 156 que houve a manutenção, o conceito dos
   dispositivos anteriores quanto à inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos
   e, igualmente, as delas derivadas. A consequência decorrente dessa proibição é o
   se fazer. (GOMES FILHO, Antonio Magalhães; PRADO, Geraldo; BADARÓ, Gustavo; Santos, Leandro
   Galuzzi dos; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas
   no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.).
   52 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas
   no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 270-271.
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 799
   desentranhamento dessas provas com o arquivamento sigiloso em cartório e não mais a
   inutilização delas por decisão judicial.
   Percebe-se também que as exceções às provas ilícitas por derivação
   foram excluídas, a antiga redação dos parágrafos do art. 157, do Código de Processo
   Penal, poderia ter sido reformulada nos moldes corretos da doutrina e jurisprudência
   estadunidense, nos reais conceitos de fonte independente e descoberta inevitável. Dessa
   forma, melhor não permanecer um texto legislativo equivocado à dar azo a interpretações
   arbitrárias e maléficas.
   Todavia, o momento de admissão das provas, à luz do PLS 156/09, permite
   que as provas inadmissíveis sejam excluídas do processo, contudo permite, igualmente, que
   sejam as provas “manifestamente impertinentes, irrelevantes ou protelatórias” indeferidas.
   Ora, o que seriam as provas impertinentes, ou irrrelevantes? O legislador
   não deixou claro, pois pende-se para um juízo de valor subjetivo, nesse sentido, esperase
   que o magistrado, em respeito ao princípio constitucional da motivação das decisões
   (art. 93, IX, da Carta Magna), explicite a causa de impertinência, irrelevância, deixando
   cristalino, nítido todo o seu raciocínio lógico, possibilitando que a parte, eventualmente
   prejudicada, impugne tal decisão.
   Sendo assim, tal momento probatório relativo ao direito à admissão referese
   ao deferimento judicial do requerimento de proposição das provas que sejam lícitas,
   apropriadas e essenciais. A decisão sobre quais provas poderão ser produzidas em juízo
   deverá ser emitida pela autoridade judiciária, quando se tratar de procedimento ordinário
   ou o sumário, no ato em que designar a audiência de instrução (art. 399, caput, do CPP,
   com a redação dada pela L. n. 11.719/08). Em se tratando de procedimento relativo aos
   processos da competência do Tribunal do Júri, igual providência deverá ser tomada pelo
   julgador, porém, em conformidade com o art. 410, do CPP, com a nova redação dada pela
   Lei n. 11.689/08.
4. Produção (execução, assunção)
   É o momento no qual requerida e admitida a produção de prova, surge à
   parte o direito à produção da prova. Portanto, os meios de prova, em regra, devem ser
   produzidos em contraditório, na presença das partes e do juiz natural. “Não basta, pois
   o contraditório sobre53 a prova, sendo exigido o contraditório na produção da prova.
   53 Há que se fazer menção à diferenciação linguística entre contraditório sobre a prova e contraditório para
   a prova, isto é, no primeiro caso, existe o reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da
   prova, já, no segundo caso, exige-se que as partem atuem na formação do elemento de prova. Guilherme
   Madeira Dezem exemplifica tal distinção aparentemente insignificante, porém de grande importância para
   o momento probatório de produção (DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas
   típicas e atípicas. Campinas, SP: Millenium, 2008. p. 90-92).
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   800 Fabiano Yuji Takayanagi
   Excepcionalmente, a prova documental não precisa ser produzida em contraditório,
   bastando que seja submetida a um contraditório diferido, após sua juntada aos autos”.54
   Segundo Antonio Magalhães Gomes Filho é “assegurar a participação dos
   interessados nos atos de produção (execução, assunção) da prova, o que configura, no
   dizer de Siracusano, um direito sobre o meio de prova. É através dessa participação, com
   impugnações, perguntas, críticas, e eventual oferecimento de contra-prova, que se realiza,
   em sua plenitude, o contraditório na instrução criminal, requisito essencial à legitimação
   da própria atividade jurisdicional”.55
   O princípio do contraditório deve ser respeitado nesse momento. Trata-se,
   segundo Canuto Mendes de Almeida56 da “ciência bilateral dos atos e termos processuais
   e possibilidade de contrariá-los”. Exige-se a ação e reação da parte contrária.
   Tal princípio está inserto na cláusula do devido processo legal,
   especificamente, sob a forma de um direito e garantia fundamental do art. 5º, inciso LV, da
   Carta Republicana aduzindo “que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
   e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios
   e recursos a ela inerentes”. É um direito elencado e garantido pela Convenção Americana
   dos Direitos Humanos,57 o Pacto San José da Costa Rica, sob a forma de uma garantia
   judicial no art. 8º.
   54 BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1, p. 204.
   55 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
5. p. 89.
   56 Citado por Marta Saad (SAAD, Marta. O direito de defesa do inquérito policial. São Paulo: Revista dos
   Tribunais, 2004. p. 215).
   57 A maior discussão acerca da Convenção repousa sobre o seu status hierárquico, vez que a Emenda
   Constitucional 45 de 2004 incluiu, na Constituição Federal de 1988, o parágrafo 3º do art. 5º, muito embora
   já existisse o parágrafo 2º. Veja-se: Art. 5º § 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
   excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
   em que a República Federativa do Brasil seja parte; § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
   direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
   quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Pois bem,
   entende uma parcela da doutrina que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC
   45 têm a equivalência de leis ordinárias. Nesse sentido, defende Alexandre de Moraes em que os tratados
   ingressariam, uma vez aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República,
   como atos normativos infraconstitucionais, logo seriam subordinados em sua integralidade às normas
   constitucionais. Aduz ainda o jurista que não existe hierarquia entra as normas ordinárias de direito interno
   e as decorrentes de atos ou tratados internacionais. A ocorrência de eventual conflito entre essas normas
   será resolvida ou pela aplicação do critério cronológico, devendo a norma posterior revogar a norma
   anterior, ou pelo princípio da especialidade (MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais:
   teoria geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 316).
   Essa foi a posição assumida pelo Ministro Cunha Peixoto do Supremo Tribunal Federal no julgamento do
   Recurso Extraordinário n. 80.004/SE (RTJ 83/809), quando em seu voto adota a igualdade de força entre
   normas ordinárias e tratados internacionais de direitos humanos (RTJ 83/817), embora tenha sido o voto
   vencido do Ministro Xavier de Albuquerque contrário à decisão (RTJ 83/813).
   Uma corrente intermediária adotada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, acerca do debate em tela, pois
   defende o grande jurista a existência de uma hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, dos tratados
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 801
   Importa, nessa fase processual, grande importância do contraditório
   devendo-se tomar as lições de Rogério Lauria Tucci ensinando que o direito do indivíduo “à
   contrariedade real assume natureza indisponível, dada, precipuamente, a indisponibilidade
   dos interesses em conflito, de sorte a apresentar-se como autêntica expressão de sua
   sobre Direitos Humanos, conforme o julgado RHC n. 79.785/RJ.
   Nessa mesma seara, o Ministro Cezar Peluso em seu relatório, no julgado RE 466.343/SP, onde se debatia
   sobre a impossibilidade da prisão civil na alienação fiduciária em garantia, também se conceituou o tratado
   de direitos humanos como um direito supralegal. Assim, a norma supralegal seria apenas modificável se
   houvesse outra Convenção revogando a matéria da norma anterior ou se viesse uma Emenda Constitucional
   tratando sobre Direitos Humanos, porém, em se tratando de direitos humanos, temos a proteção via cláusula
   pétrea do art. 60, parágrafo 4º da Carta Magna, portanto, para que essa Emenda Constitucional revogue
   algo do tratado versando sobre direitos humanos, deve ser matéria não tratada explicitamente nos direitos e
   garantias fundamentais, como por exemplo o princípio do duplo grau de jurisdição.
   Uma terceira corrente começou a se firmar, inclusive, no mesmo julgado RE 466.343/SP, em que o Ministro
   Celso de Mello manifestou-se pela tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos
   somente para os ratificados antes da EC 45 de 2004.
   Os juristas Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli defendem que os tratados de direitos
   humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucionais, quer sejam anteriores ou posteriores à
   EC 45/2004 (GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à convenção americana
   sobre direitos humanos: Pacto de San José da Costa Rica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
   v. 4, p. 16). Ainda concluem que todos os tratados que formam o “corpus” juris convencional dos direitos
   humanos de que um Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas
   infraconstitucionais, com as especificações feitas acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com
   “quorum” qualificado (equivalentes às emendas constitucionais) são paradigma do controle concentrado
   (para além, obviamente, do controle “difuso”), cabendo, v.g., uma ADIn no STF a fim de invalidar norma
   infraconstitucional incompatível com eles; b) tratados de direitos humanos que têm apenas “status de
   norma constitucional” (não sendo equivalentes às emendas constitucionais, posto que não aprovados pela
   maioria qualificada do art. 5º, §3º) são paradigma apenas do controle “difuso” de convencionalidade.
   A jurista Flávia Piovesan, adotando essa mesma conduta, aduz que nos tratados de proteção aos direitos
   humanos ratificados anteriormente à Emenda Constitucional n. 45 de 2004 apenas não teriam passado pela
   formalidade exigida, ou seja, embora tenham ultrapassado o quorum de três quintos dos membros da Casa, não
   foram aprovados em dois turnos, sendo apenas em um torno de votação. Dessa forma, por força do parágrafo
   2º do art. 5º da Carta Maior, defende que todos os tratados de direitos humanos, independentemente do
   “quorum” de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade
   (PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 19-20). Sua tese é
   corroborada com quatro grandes argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a
   dialogar os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado
   à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos
   direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem
   jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro.
   Dessa explicação se infere que enquanto os tratados versados sobre direitos humanos forem ratificados
   à luz da EC 45/2004, portanto, após o advento dessa emenda, serão eles materialmente e formalmente
   constitucionais, este último requisito devido à necessidade de se passar por crivo de um três quintos dos
   votos da Casa em dois turnos, já os tratados relativos aos direitos humanos aprovados anteriormente à
   emenda referida terão a natureza materialmente constitucional, pois não havia previsto o iter do parágrafo 3º
   do art. 5º da Constituição Federal de 1988. O posicionamento mais adequado, quanto ao status hierárquico do
   tratado de direitos humanos anterior à Emenda Constitucional de 45/04, está na consideração da Convenção
   Americana de Direitos Humanos como sendo uma norma, no mínimo, materialmente constitucional, mas
   não formalmente constitucional, uma vez que o parágrafo 3º do art. 5º da Carta Magna incluiu procedimento
   a ser seguido para que um tratado ou convenção versando sobre de direitos humanos tenha força equivalente
   às emendas constitucionais.
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   802 Fabiano Yuji Takayanagi
   liberdade jurídica, a saber: conferindo-se ao acusado o direito à jurisdição penal, exercido
   por meio de um processo no qual lhe assegure a ampla defesa, sobretudo em razão da
   atividade marcantemente contraditória, efetivada por órgão técnico”.58
   Ada Pellegrini Grinover, citando Barbosa Moreira, ministra que “a garantia
   do contraditório significa, antes de mais nada, que ambas as partes há de conceder iguais
   oportunidades de pleitear a produção de provas (…). Significa, a seguir, que não deve
   haver disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento dessas provas pelo órgão
   jurisdicional. Também significa que as partes terão as mesmas possibilidades de participar
   dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre seus resultados”.59 Assim, o contraditório
   tem grande importância no momento de produção de provas, pois se trata de uma atividade
   que busca a constituição do material probatório a ser utilizado pelo órgão jurisdicional
   julgador na formação de seu convencimento.
   Todavia, cumpre esclarecer que existem situações as quais não se pode
   esperar o curso normal do processo sob o risco de se ter determinada prova deteriorada,
   por essa razão, passa-se a se valer da antecipação das provas. Nessa condição, pode-se
   haver o contraditório diferido, que permitem às partes no curso do processo analisar e
   discutir acerca das provas previamente produzidas.
   À vista disso, admitida a prova, o momento seguinte seria o direito à sua
   produção; nesse sentido, deve-se se observar a plena aplicação do princípio do contraditório
   a fim de dar validade às provas que serão apresentadas ao órgão jurisdicional julgador e
   serão os meios pelos quais se buscará o convencimento do juiz.
6. Valoração
   O último e importante momento probatório, a valoração das provas é o
   momento no qual haverá a avaliação da idoneidade dos elementos de prova, seria uma
   apreciação isolada sobre a aptidão de cada elemento obtido para servir de fundamento ao
   convencimento judicial, é o devido respeito dos momentos anteriormente explicitados.
   Ocorre anteriormente ao outro submomento, de igual importância, que “seriam as
   operações inferenciais necessárias à determinação do enunciado factual que será adotado
   como premissa do raciocínio decisório final”.60
   Conforme Gustavo Badaró, “de nada adiantaria o direito de investigar,
   requerer, ter admitida e produzida a prova, se no momento culminante do processo, o juiz
   58 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed. São Paulo:
   Revista dos Tribunais, 2009. p. 104-105.
   59 GRINOVER, Ada Pellegrini. O conteúdo da garantia do contraditório. In: Novas tendências do direito
   processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 20-21.
   60 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
7. p. 157.
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 803
   pudesse simplesmente, ignorar a prova. Toda a prova produzida deve ser valorada pelo
   juiz. É óbvio que o juiz não é obrigado a acolher a prova, mas considerá-la insuficiente para
   convencê-lo da ocorrência de determinado fato”.61 Não poderia, portanto, o juiz ignorar a
   prova produzida e deve, se produzida, ser valorada. É nesse ponto que a fundamentação da
   sentença teria um papel essencial para aferição do respeito do direito à prova.
   Para Marina Gascón Anellán, a valoração das provas é o juízo de
   aceitabilidade dos resultados produzidos pelos meios de prova. Consiste, especificamente,
   na verificação dos enunciados fáticos introduzidos no processo por intermédio dos meios
   de prova, assim, como no reconhecimento dos mesmos por um determinado valor ou peso
   na formação da convicção do julgador sobre os fatos que são considerados.62
   Cabe ressaltar que foram criados modelos de valoração dos fatos, que seriam
   produzidos pelas provas, assim, existe uma evolução do modelo probatório contemporâneo
   a fim de que sejam valoradas as provas de acordo com o procedimento institucionalizado
   em cada período. Nesse sentido, pode-se citar os modelos de valoração da prova legal ou
   taxada, o da íntima convicção e o modelo do livre convencimento, explanados no próximo
   capítulo.
   O último momento probatório, portanto, seria aquele em que se procede a
   valoração das provas trazidas em juízo. Toda prova produzida deve ser valorada pelo juiz,
   logo ao término da instrução, isto é, após os debates orais em audiência, passando-se à fase
   decisória do processo, o julgador, ao fundamentar a sentença, deve pronunciar-se acerca
   de todas as provas produzidas, acolhendo aquelas que firmarão o seu convencimento em
   prejuízo das outras que serão desconsideradas.
   É a valoração, portanto, não só uma fase conclusiva de todo o procedimento
   probatório, respeitados os momentos probatórios, como também um ponto de observação
   privilegiado para se apreciar a efetividade do direito das partes a influir no acertamento
   dos fatos. É trazer para o concreto e assegurar o efeito da atividade probatória, ou seja,
   fazer com que sejam as provas avaliadas pelo juiz da decisão.
   Igualmente é, nesse momento probatório, consistir para que se tornem reais
   os efeitos das regras de legalidade na obtenção e incorporação das provas no processo,
   diante da proibição imposta pelo julgador de se avaliar os elementos introduzidos com
   violações à normais constitucionais ou legais. Seria a concretização do direito à exclusão,
   que seria a não utilização, na decisão, dos dados resultantes de violações às regras legais.
   Em suma, as atividades probatórias vão ao encontro do momento culminante
   que seria a valoração das provas dos elementos recolhidos. As provas por si só não tem
   61 BADARÓ, Gustavo H. R. Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 204.
   62 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid:
   Marcial Pons, 1999. p. 157. (tradução livre)
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   804 Fabiano Yuji Takayanagi
   valor, deve-se haver um conjunto delas para então servir de fundamento à conclusão
   final de acordo com que elas poderão resultar. Dessa forma, são necessárias a seleção, a
   crítica, ou a rejeição dos materiais produzidos com o fim de se extrair uma convicção a
   respeito dos fatos investigados. Haverá nesse instante, a transformação, ou não, dos dados
   objetivos resultantes dos procedimentos probatórios em uma crença acerca da veracidade
   ou falsidade das proposições de fato afirmadas pelas partes.
   Por conseguinte, a valoração da prova deve conceber-se como uma atividade
   racional consistente na eleição da hipótese mais provável entre as diversas reconstruções
   possíveis dos fatos.63 Trata-se de um conjunto de aferições intelectuais que têm como
   escopo conhecer o mérito da convicção que pode resultar das provas trazidas ao processo.
   Conclusão
   Pelo exaurido, para que a prova seja devidamente valorada pelo magistrado,
   deve passar pelos momentos probatórios, isto é, uma série de procedimentos legais para
   que a prova possa ter sua confiabilidade máxima com o fito de se extrair uma convicção
   a respeito dos fatos investigados. Foram os momentos analisados: a investigação, a
   propositura, a admissão, a produção, e a valoração.
   Na investigação, buscam-se os elementos informativos necessários para
   formar o conteúdo probatório suficiente a fim de embasar uma ação penal. As investigações
   preliminares se dão por meio não só do inquérito policial, como também extrapoliciais,
   por exemplo, comissões parlamentares de inquérito, entre outras formas já analisadas.
   Na propositura, é um momento no qual se visa à introdução do material
   probatório no processo, portanto, as partes requerem ao magistrado a produção das
   provas sobre fatos pertinentes e relevantes. É um momento no qual se discute a instrução
   probatória do juiz, se ocorreria o ferimento de sua imparcialidade ou não.
   Na admissão, é o próprio deferimento das provas a serem produzidas por
   meio de uma decisão judicial. É um direito à exclusão das provas não de acordo com a
   legislação vigente, em outras palavras, é a exclusão das provas inadmissíveis impedindo
   que ingressem no processo e influenciem no convencimento judicial. É uma prévia
   valoração legal na qual o magistrado decide se cabe a inclusão ou não da prova ao processo
   e, para tanto, há disposições constitucionais e processuais regulando tal proibição.
   Na produção, é o momento após a requisição e admissão das provas. Deve
   a prova ser produzida à luz do princípio do contraditório para que seja devidamente
   incorporada no processo, com ressalva nos caso de contraditório diferido.
   63 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid:
   Marcial Pons, 1999. p 161. (tradução livre)
   R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 779 – 807 jan./dez. 2011/2012
   Os momentos probatórios no Direito Processual Penal 805
   Por fim, na valoração, haverá o estudo final acerca da idoneidade dos
   elementos de prova; é a apreciação isolada sobre a aptidão de cada elemento obtido
   para servir de fundamento ao convencimento judicial. É, dessa forma, o momento que
   representa o devido respeito aos momentos anteriores mencionados.
   Nesse momento, é o direito de não se ter a prova ignorada, mas, sim, valorada
   a ponto de influenciar no convencimento do magistrado, é o juízo de aceitabilidade dos
   resultados produzidos pelos meios de prova, que está concebido por uma atividade racional
   consistente na eleição da hipótese mais provável entre as diversas reconstruções possíveis
   dos fatos.
   Dessa forma, as regras probatórias nada mais seriam que normas de garantia
   que decorreriam dos preceitos constitucionais, fornecendo o caráter controlável da decisão
   dos fatos, consequentemente, afastam a liberdade indiscriminada do juiz que poderia dar
   ensejo a julgamentos estritamente subjetivos, ideológicos ou emotivos.
   É, pois, o devido respeito à legalidade probatória composta não pela
   disciplina da admissão e produção do material probatório, com também como o
   estabelecimento de limites legais à própria valoração com o fito de se evitar julgamentos
   subjetivos e arbitrários acerca dos fatos.
   São Paulo, 01 de outubro de 2011.
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