A família é considerada pelo Estado Brasileiro como a base da sociedade, por isso, existe um regramento dentro do sistema jurídico pátrio para discipliná-la. Em virtude disso, o direito de família se ocupa de nortear a constituição da entidade familiar a partir do ânimus entre as pessoas de coabitarem, seja no modelo de casamento ou união estável.
O casamento é ato solene, cuja declaração de vontade celebra o vínculo jurídico contratual entre pessoas para o estabelecimento de convivência intima, duradoura, material e afetiva, com o compromisso de criar e educar filhos e administrar patrimônio de maneira mútua.
Nesta toada, o Código Civil ainda estipula em seu artigo 1566 uma série de deveres a que se submete as pessoas casadas, a bem da própria união. Entre eles, o dever de fidelidade mútua.
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I – Fidelidade recíproca;
II – Vida em comum, no domicílio conjugal;
III – mútua assistência;
IV – Sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos.
A infidelidade não é socialmente aceita, sendo considerado traição qualquer ato sexual ou emotivo com uma terceira pessoa que não os cônjuges ou sem o consentimento de um deles.
Cabe anotar que o direito preserva a monogamia como regra para as relações afetiva, constituindo crime o ato de relacionar-se, constituindo casamento com mais de uma pessoa ao mesmo tempo.
A entidade familiar carrega a história religiosa, moral e social de um povo, dessa maneira, considerando o dever do Estado de proteger à família, justifica-se então o rigor da lei na disciplina do casamento.
A infidelidade revela a violação da confiança e do dever de lealdade imposto nas relações. Quando se trata do rompimento do compromisso de exclusividade sexual, surge a traição, que nem sempre é motivada por sentimentos, já que muitos parceiros traem por questões como insatisfação com a relação, atração física e oportunidade.
Até 2005 o adultério era considerado crime no Brasil, com as devidas considerações sobre o tema, a traição é repudiada desde os tempos mais remotos. A ideia mantida pelo Código Penal é de que a infidelidade atenta contra a honra do cônjuge traído, além de constituir ameaça a manutenção da família, comprometendo, desse modo, a proteção estatal dada a ela.
Doutra banda, surgiu na doutrina uma discussão acerca da responsabilidade civil, amparada pelo artigo 5 da Constituição, sob o fundamento cujo objetivo é ressarci a pessoa que tenha violado direito fundamental, entre eles, a honra, consubstanciando o direito moral àqueles relacionados a valores não patrimoniais, mas passíveis de indenização.
Neste diapasão, pressupondo que: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).
Com efeito, as considerações aqui tecidas sobre a responsabilidade civil e o dever de indenizar conduzem à conclusão óbvia de que a traição atenta contra a honra do cônjuge fiel e cumpridor dos deveres impostos pela relação conjugal.
Não suficiente, a interpretação contemporânea da função dos direitos fundamentais, faz intensificar sua abrangência, cuja orientação pacífica é no sentido de assegurar a aplicação da responsabilidade civil no âmbito do direito de família de modo amplo.
A lógica do dano moral é que seu reconhecimento decorre da violação dos direitos fundamentais subjetivos da pessoa. Por sua vez, a responsabilização do violador decorre do papel do direito em solucionar os conflitos, restaurando a paz social, ao mesmo tempo que desestimula condutas antijurídicas.
Prevendo a possibilidade da busca de uma indenização por dano moral decorrente de infidelidade, surge a necessidade de comentar os aspectos processuais do pedido.
O primeiro deles é que o dano moral é complexo quanto a sua configuração, já que envolve a capacidade de demonstrar fatidicamente que a situação violou direitos que são subjetivos à pessoa, dando margens a diversas interpretações.
No caso da infidelidade, todavia, existe uma presunção lógica do dano à honra tendo em vista que, ao cônjuge traído representa uma situação de vergonha, raiva e diminuição de seu valor na relação.
O cônjuge traído deve estar ciente de que ao pleitear a indenização em virtude do dano moral resultante de infidelidade terá que provar em juízo o ato de traição, bem como o prejuízo à sua moral, formando, assim, o convencimento do julgador.
Para tanto, poderá se valer de todo o conjunto de elementos capazes de demonstrar a ocorrência da traição. Existem casos, porém, em que, embora haja a desconfiança, o cônjuge ainda não tem a prova substancial da infidelidade. Nestes casos, vale a pena buscar auxílio profissional para realizar uma investigação particular, com suporte de equipe de detetives.
A partir da investigação particular é possível obter provas da traição que somada aos demais elementos podem servir em juízo para fundamentar as razões do pedido de indenização decorrentes da infidelidade.
Por fim, existe um Projeto de Lei n.º 5.716/2016 que acrescenta ao Código Civil um dispositivo (artigo 927 A) no qual prever o dano moral diante da ocorrência de traição, tornando inequívoca a responsabilidade civil do infiel.
Fonte: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
