A invencibilidade está na defesa; a possibilidade de vitória, no ataque. Quem se defende mostra que sua força é inadequada; quem ataca, mostra que ela é abundante. A célebre frase do General chinês Sun Tzu pode ser utilizada para definir a forma de atuação da advocacia criminal combativa; não aquela que tenta sair vitoriosa “no grito”, mas a que busca elementos fora dos autos para o convencimento do julgador, através de uma investigação própria.
Desde a regulamentação pelo Conselho Federal da OAB, através do Provimento n. 188/2018, a investigação defensiva é algo que circunda a advocacia criminal no seu dia a dia, mas, na prática, acaba por ser pouco empregada, seja pelo desconhecimento da classe, seja pela resistência das autoridades estatais em aceitá-la.
Trazida da Itália, com forte influência norte americana, a investigação defensiva é um procedimento democrático, uma ferramenta de garantia aos acusados e à própria atuação dos advogados, pois, através dela, se busca produzir material destinado a orientar a atuação da defesa no decorrer do procedimento criminal.
A investigação defensiva possui o objetivo de coletar elementos para a construção das teses defensivas, a fim de realizar (I) pedido de instauração ou trancamento de inquérito; (II) rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; bem como fundamentar (III) resposta a acusação; (IV) pedido de medidas cautelares; (V) defesa em ação penal pública ou privada; (VI) razões de recurso; (VII) revisão criminal; (VIII) habeas corpus; (IX) proposta de acordo de colaboração premiada; (X) proposta de acordo de leniência; (XI) outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal.
Para esses fins, cabe à defesa a realização de diligências investigativas, dentre as quais: inquirir testemunhas, solicitar imagens de câmeras de videomonitoramento, pugnar por busca e apreensão, realizar perícias privadas, vistorias e inspeções, utilizar de detetives particulares, de notificações extrajudiciais, realizar busca por informações junto à rede mundial de computadores e repartições públicas, bem como utilizar de empresas de suporte a litígios, tudo para corroborar as teses aventadas.
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Ressalta-se a importância da realização de uma investigação defensiva paralela – e contemporânea – à investigação estatal, demandando da autoridade investigativa uma maior necessidade de fundamentação das decisões tomadas, principalmente quando do indiciamento do investigado, estendendo-se também ao julgador quando da decisão que receberá a denúncia.
Na prática, a juntada de investigação defensiva aos inquéritos policiais e às ações penais vêm resultando em: a) arquivamentos ou; b) na correta tipificação dos crimes praticados, coibindo a apresentação de denúncias com incontáveis tipos penais, agravantes e causas de aumento.
Ademais, a investigação realizada diretamente pela defesa significa que não só o investigado/réu pode colher elementos de prova, mas também as vítimas, seja quando figuram no polo ativo da ação penal, quanto quando representadas por intermédio do assistente de acusação.
Contudo, ainda que se trate de um avanço excepcional do direito de defesa, pouco restou regulamentado desde sua “implementação oficial” em 2018. Hoje, a investigação direta pela defesa não possui previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, sendo sua prática legitimada através de uma interpretação sistemática das normas constitucionais e internacionais.
De outro lado, Gabriel Bulhões (Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. 1ª ed. Florianópolis/SC: EMais, 2019) e Franklyn Roger Alves Silva (Investigação criminal direta pela defesa. 2ª ed. Juspodivm, 2020), – membros do Mindjus Criminal -, exploram as mais variadas possibilidades de atuação, ultrapassando as limitações cognitivas e trazendo um norte para os que buscam utilizar de tal ferramenta.
Ainda que o Conselho Federal da OAB tenha estabelecido conceitos e parâmetros de atuação, e a doutrina venha se aprofundando no assunto, muito se questiona acerca da necessidade de criar prerrogativas legais, normas do que se pode ou não fazer, enfim, regulamentar a investigação defensiva, para que sua prática seja efetivada e/ou limitada no ordenamento jurídico brasileiro.
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A regulamentação limitaria ou ampliaria a atuação dos advogados que se utilizam dessa ferramenta? Possibilitaria uma efetiva paridade de armas entre acusação e defesa? Haveria uma valoração, da mesma forma que ocorre com os inquéritos policiais, que são “esquentados” em sede de instrução processual, para gerar uma absolvição? A atuação defensiva deixaria de ser criminalizada? Ao que se nota, respostas para esses questionamentos somente ocorrerão após uma maior utilização do instituto, por parte dos advogados.
Resta evidente a necessidade de aprimoramento e desenvolvimento da investigação defensiva, sendo essa a melhor forma de equilibrar o jogo processual, uma vez que possibilita ao investigado/réu uma nova e mais eficaz forma de exercer o contraditório e a ampla defesa, com iniciativa probatória, recordando aos órgãos estatais o sistema acusatório que a Constituição da República impõe.
Autor: Gustavo Michels
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